VEJA O QUE FAZER QUANDO FOR NECESSÁRIO TRANSFORMAR-SE EM ME
No início de suas atividades, a maioria das empresas se estrutura na figura do MEI (Micro Empreendedor Individual), porém, quando o empresário começa a ter um faturamento superior ao teto do enquadramento fiscal do MEI, ele deve fazer adaptações importantes. Acontece que a maioria dos empresários não têm o conhecimento jurídico fundamental para realizarem as mudanças necessárias à sua própria proteção patrimonial.
No presente artigo, trataremos da diferença entre enquadramento fiscal e a personalidade jurídica, a fim de esclarecer seus propósitos específicos e fornecer um caminho mais seguro, de um ponto de vista jurídico, aos negócios e interesses pessoais do pequeno empresário. Sem ter bem definida tal diferença, o empresário expõe seu patrimônio pessoal a riscos desnecessários.
Pela experiência obtida nos anos de advocacia empresarial, percebe-se que a grande massa de pequenos empresários está exposta a riscos patrimoniais por ausência de uma orientação jurídica preventiva. Por essa razão, torna-se cada vez mais indispensável o amparo do profissional jurídico em todas as etapas da atividade da empresa, inclusive no seu crescimento, que deverá também ser acompanhado pelas adaptações jurídicas no tipo societário.
MEI, ME, E EPP (Enquadramentos Fiscais)
Os termos MEI, Me (Micro Empresa) e EPP (Empresa de Pequeno Porte) são trazidos na Lei Complementar 123 de 2006 e referem-se ao tamanho da empresa em relação ao seu faturamento. Cada uma das etapas de faturamento da atividade vai ser correspondente a uma identificação e nomenclatura própria, com benefícios e vantagens fiscais e tributárias correspondentes.
Nesse sentido, as classificações foram criadas para facilitar o recolhimento de tributos pelos pequenos empresários, diante de um sistema tributário altamente complexo que vigora no Brasil. Desse modo, resta perceptível que quanto menor for o porte da empresa, mais simples será a forma de recolher tributos e mais facilidades em relação aos trâmites burocráticos a empresa terá.
A criação do MEI também foi uma forma de tirar os pequenos comerciantes e prestadores de serviços da informalidade, garantindo direitos essenciais aos empresários que fazem o país funcionar e produzir riquezas. Importante ressaltar que as classificações informadas não passam de um enquadramento fiscal, com fim de alcançar facilidades no recolhimento de tributos, bem como obter benefícios e incentivos que corroborem com o crescimento e manutenção das pequenas empresas e toda a gama de riquezas, emprego e arrecadação que tais produzem.
De acordo com Fábio Ulhoa Coelho,
"A constituição Federal, no art. 179, estabelece que o poder público dispensará tratamento diferenciado às microempresas e às empresas de pequeno porte, no sentido de simplificar o atendimento às obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, podendo a lei, inclusive, reduzir ou eliminar tais obrigações. O objetivo dessa forma é o de incentivar tais empresas, criando as condições para o seu desenvolvimento"
Até aqui observa-se que não há qualquer relação direta entre a estrutura societária (tipo societário) das empresas enquadradas e os moldes tributários já citados. Apesar disso, o art. 3º da LC 123/2006 dispõe que, consideram-se microempresas ou empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 do (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas.
Personalidade Jurídica
A partir do rol de tipos societários que é trazido no art. 3º da Lei 123, fica evidente a distinção do que seriam as naturezas ou espécies societárias, destacando-se especialmente o empresário individual previsto no art. 966 do Código Civil. O empresário individual é aquele que exerce a empresa em nome próprio, ou seja, sem qualquer separação jurídica (pode e deve ocorrer uma separação financeira e contábil) entre o patrimônio empresarial e o familiar.
Nos termos do art. 18-A da Lei Complementar 123/2006 (LC 123), somente podem se enquadrar no conceito de MEI os que, cumulativamente, (i) tiverem faturamento de até R$ 81.000,00, (ii) optem pela arrecadação através do Simples nacional e (iii) sejam empresários individuais. Ou seja, nenhum dos tipos societários citados o art. 3º podem ser enquadrados como MEI, exceto a pessoa natural que exerce a empresa em nome próprio (o empresário individual do art. 966/CC).
Todavia, quando o empresário mantém um faturamento acima do teto do MEI, com a alteração do seu enquadramento fiscal para ME ou EPP, ele pode optar também por alterar sua natureza societária. Isso porque, a Microempresa (ME), de acordo com a lei, pode ser uma sociedade empresária ou simples, devidamente registrada no órgão competente. Mas por qual razão o empresário deveria se preocupar em organizar sua atividade através de uma sociedade? A resposta é simples: por causa da personalidade jurídica.
De acordo com Ulhoa, "A pessoa jurídica não se confunde com as pessoas que a compõem. Este princípio, de suma importância para o regime das pessoas jurídicas, também se aplica à sociedade empresária.Tem ela personalidade jurídica distinta da de seus sócios; são pessoas inconfundíveis, independentes entre si. A sociedade é uma pessoa (jurídica) e seus sócios são outras pessoas (naturais ou jurídicas)"
Como consequência da constituição de uma sociedade com personalidade jurídicas nos termos da lei, verifica-se um tratamento diferenciado entre a pessoa jurídica (sociedade) e o seu sócio (pessoa natural/física), ao contrário do que acontece com o MEI. Realmente o ordenamento trata a pessoa jurídica como alguém distinta de seus sócios em diversos aspectos, dentre eles o tributário, o comercial, o civil, o processual e o negocial.
Benefícios da Personalidade Jurídica
Como visto, apenas às sociedades pode ser atribuída personalidade jurídica, nos termos da LC 123/06, logo torna-se incompatível a atribuição de personalidade jurídica a um MEI. Por outro lado, ultrapassado o faturamento limite do MEI, o empresário pode organizar sua empresa em uma sociedade, de acordo com a previsão do Art. 1.113 do Código Civil. Isso não significa necessariamente que o empresário deverá se associar a outra pessoa, pois atualmente o direito admite a figura da sociedade unipessoal (sociedade apenas com um sócio).
Processada a readequação da estrutura societária e instituída a personalidade jurídica com o registro da sociedade, todas as obrigações contraídas em nome da empresa não mais vincularão a pessoa de seus sócios. De um ponto de vista prático, os negócios da empresa não poderão afetar a vida familiar e privada dos seus sócios, colocando seus bens e demais componentes do patrimônio a parte de execuções ou cobranças decorrente de negócios da empresa.
Sendo o patrimônio da empresa, após a instituição da sociedade, separado do patrimônio dos sócios, os tributos incidentes sobre os bens e operações da empresa não poderão ser cobrados dos sócios (pessoa natural) ao contrário do que ocorreria com o MEI/empresário individual. Sendo as obrigações tributárias da empresa, assim como as previdenciárias e as creditícias, de maior monta e complexidade do que as de uma pessoa natural, o sócio terá uma quantidade menor de preocupações, uma vez que não levará trabalhado para casa (pelo menos nesse sentido).
De semelhante forma, os contratos firmados pela empresa não mais vincularão os sócios, dando uma certa imunidade quanto a incidência de juros, multas, penalidades e outras obrigações e meios responsabilização, em relação a pessoa do sócio, é claro. O inverso também é verdadeiro, ficando os sócios vedados de utilizar o patrimônio da empresa para saldar dívidas e obrigações particulares, sob pena de por em risco a manutenção da personalidade jurídica e seus benefícios.
Não menos importante é destacar que o sócio, salvo as exceções previstas em lei, não poderá ser processado por quaisquer atos operados em nome da empresa. E, caso for processado por alguém que desejava, na verdade, processar a empresa, poderá alegar tese de ilegitimidade passiva, indicando que a verdadeira ré da ação é a sociedade a qual ele pertence. Veja bem, isso pode ser feito mesmo quando se fala de uma sociedade com apenas um sócio.
Quem pode fazer a mudança de empresário individual para sociedade?
Sabendo da importância e das vantagens de alterar a forma jurídica da empresa, o empresário provavelmente se questionará de como fazê-lo. Considerando a enorme mudança de mentalidade necessária para essa verdadeira transformação, não restam dúvidas que o advogado especializado é indispensável para auxiliar na estruturação da sociedade.
Ao contrário do empresário individual/MEI que apenas apresenta um requerimento de registro com seus dados de identificação, a sociedade celebrará verdadeiro contrato (social). E como todo contrato, o ato constitutivo da sociedade poderá conter diversas cláusulas; algumas delas são obrigatórias por força de lei e outras poderão ser acrescidas com diversos propósitos. Mesmo as obrigatórias poderão ser ajustadas com fim de atender aos interesses do sócio.
Esse trabalho de estrutura do contrato social é muito importante e deve ser feito por um profissional qualificado e competente, porquanto há um grande potencial de benefício em uma estruturação societária bem formulada. É possível até mesmo ajustar cláusulas de herança no contrato social, modo de dissolução da sociedade, distribuição de lucros, formas de representação, cláusulas de vetos e muitas outras.
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Richard Lira Borges (OAB/SP 438.493) – Advogado de Negócios
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